Ticari sözleşmelerde uyuşmazlık çözüm maddesi nasıl kurgulanmalı?

Ticari sözleşme müzakerelerinde uyuşmazlık çözümüne ilişkin madde çoğu zaman en sona bırakılır. Ticari şartlar üzerinde uzun uzun konuşulur, bu madde ise hazır bir metinden kopyalanıp geçilir. Oysa uyuşmazlık çıktığında ilk bakılan yer burasıdır ve o aşamada değiştirilmesi artık mümkün değildir.

Üç ayrı karar, tek madde

Bu madde aslında birbirinden bağımsız üç kararı birlikte içerir. Bunları ayırmadan yazmak, uygulamada en sık görülen hatadır.

Uygulanacak hukuk

Sözleşmeden doğan ilişkiye hangi ülkenin maddi hukukunun uygulanacağıdır. Tarafların yerleşim yeri ya da sözleşmenin ifa yeri ile aynı olmak zorunda değildir. Seçim yapılmamışsa uygulanacak hukuk, uyuşmazlığa bakan makamın kendi kanunlar ihtilafı kurallarına göre belirlenir; bu da tarafların öngörmediği bir hukukun uygulanması sonucunu doğurabilir.

Uyuşmazlığın çözüleceği yol

Devlet mahkemesi mi, tahkim mi? Bu tercih yalnız usul meselesi değildir. Tahkim kararı kural olarak tek derecelidir ve istinaf–temyiz aşamaları bulunmaz; buna karşılık kararın yabancı bir ülkede icrası, mahkeme kararına göre çoğu zaman daha kolaydır.

Yer ve dil

Tahkim yeri, yalnız duruşmanın yapılacağı şehir değildir; kararın hangi ülkenin denetimine tabi olacağını da belirler. Yargılama dili ise hem maliyeti hem süreyi doğrudan etkiler: sözleşme ve yazışmalar Türkçe iken İngilizce tahkim seçmek, tüm belgelerin çevirisi anlamına gelir.

Uygulamada sık görülen hatalar

• Melez madde: Hem tahkimi hem yetkili mahkemeyi birlikte gösteren maddeler, uyuşmazlığın hangi yolla çözüleceği tartışmasını başlı başına bir davaya dönüştürür.
• Belirsiz kurum adı: Tahkim kurumunun adının eksik veya yanlış yazılması, maddenin uygulanabilirliğini tartışmalı hâle getirir.
• Zorunlu arabuluculuğun atlanması: Ticari davaların önemli bir bölümünde arabuluculuk dava şartıdır; bu aşama atlanırsa dava usulden reddedilir.
• İcra edilebilirliğin düşünülmemesi: Karşı tarafın mal varlığı hangi ülkedeyse, alınacak kararın orada icra edilebilir olması gerekir.

Karar verirken sorulacak sorular

Madde yazılmadan önce şu üç sorunun yanıtı netleşmelidir:

1. Uyuşmazlık çıkarsa karşı tarafın mal varlığı hangi ülkede bulunacak?
2. Kararın gizli kalması ticari olarak önemli mi?
3. Öngörülen uyuşmazlık tutarı, tahkim masraflarını karşılayacak ölçekte mi?

Küçük tutarlı ve tek ülkeyle sınırlı ilişkilerde tahkim çoğu zaman orantısız maliyet yaratır. Buna karşılık sınır ötesi, yüksek tutarlı ve gizlilik gerektiren ilişkilerde tahkim, kararın icra edilebilirliği bakımından belirgin bir avantaj sağlar.

Uyuşmazlık çözüm maddesi, sözleşmenin en az müzakere edilen ama en çok sonuç doğuran hükmüdür.

Sonuç

Bu madde, sözleşmenin geri kalanı kadar üzerinde durulmayı hak eder. Hazır metinlerden kopyalamak yerine, somut ilişkinin coğrafyası ve ölçeği düşünülerek yazılmalıdır. Sözleşme aşamasında ayrılan kısa bir süre, uyuşmazlık aşamasında aylarca sürecek bir yetki tartışmasını baştan önler.